더함양신문

70. 보전처분의 절차 1

오유경 변호사

 

 

보전처분은 권리 또는 법률관계에 다툼이 있을 때 소송 제기 전 판결의 집행을 용이하게 하거나 확정판결이 있을 때까지 손해가 생기는 것을 막기 위해 일시적으로 재산을 동결하는 등의 조치를 취해 두는 것이다.
보전처분의 신청은 신청의 취지와 이유를 적은 서면으로 하여야 한다. 당사자와 대리인의 이름, 주소와 연락처, 보전처분신청에 의해 구하고자 하는 처분의 내용인 신청취지, 신청의 취지를 구하는 근거인 신청이유를 기재한다.
보전처분신청을 한 후 신청의 취하는 원칙적으로 서면으로 하여야 하나, 변론기일이나 심문기일에서 말로도 할 수도 있다.
보전처분의 신청이 있으면 재판장은 심리에 앞서 신청서가 형식적으로 적법한 지 여부를 심사하게 된다.
신청서의 기재사항에 흠이 있는 경우 상당한 기간을 정하여 보정을 명하고, 채권자가 그 기간 안에 보정을 하지 않거나 불가능한 경우 재판장은 신청서를 각하하게 된다. 보전처분의 신청이 있는 경우 일부의 신청에 대해서는 변론을 거치지 않고 서면심리에 의해서만 재판할 수 도 있고, 변론을 거쳐 재판할 수도 있다.
서면에 의한 심리의 경우에도 심문절차를 거치기도 하고, 심문절차 없이 서면 만에 의해 심리 할 수도 있다.

서면심리의 경우에는 신청서에 첨부된 서면만으로 신청을 받아 드릴 것인지 여부를 결정하게 된다.
심문절차가 열리는 경우에는 일정한 방식이 있는 것은 아니고 말이나 서면으로 절차가 진행되게 된다. 변론이 열리는 경우에는 시기에 제한이 없으므로 처음부터 변론을 열기도 하고 서면심리 도중에 변론을 열수도 있다.
보전처분절차에서의 사실을 인정하는 것은 소명에 의한다. 통상의 소송절차에서 증명으로 사실을 인정하는 것보다는 낮은 정도의 개연성으로 사실을 인정할 수 있다.
소명의 방법에는 제한이 없으나, 법원의 준비가 필요 없이 즉시 조사할 수 있는 내용이어야만 한다. 보전처분의 신청에 있어서 채권자는 피보전권리의 존재와 보전의 필요성을 인정받기 위해 구체적 사실을 소명하여야 한다.
보전처분신청이 있는 경우 통상 소송요건에 흠이 있거나 법원이 명한 담보를 제공하지 아니한 때에는 신청을 각하하고, 보전처분의 신청이 이유가 없으면 신청을 기각하는 결정을 한다.
신청을 배척하는 재판은 채권자에게만 고지하면 되고, 채무자에게는 고지할 필요는 없다, 신청을 배척하는 재판은 재판에 대해서는 즉시항고로 불복할 수 있다. 즉시항고를 기각(각하)하는 경우에도 채권자에게만 고지하면 된다.
보전처분의 신청이 이유있는 경우 법원은 보전명령을 말하게 된다.
소명에 의하는 등 비교적 쉬운 절차에 의해 보전명령이 발해지게 되기 때문에 후에 보전처분이 잘못된 것으로 밝혀질 경우 채무자가 그 손해를 쉽게 회복할 수 있도록 담보제도를 현행법 상 마련해 두고 있다. 민사집행법은 가압류, 가처분의 경우 채무자의 손해에 대한 담보를 제공하게 하고 보전처분을 명할 수 있다.

담보금액은 소명의 유무, 보전처분의 종류와 내용 및 그로 인하여 채무자가 입게 될 예상되는 손해액 등을 고려하여 법원이 재량으로 정하게 된다. 보통 부동산 가압류의 경우에는 청구채권액의 1/10, 유체동산 가압류의 경우에는 청구채권액의 4/5 등이 일응 기준이 되나, 제반사정을 고려하여 법원이 결정하게 된다.
법원은 보전처분을 발하기 전에 통상 일주일 이내의 기간을 정해 담보를 제공하라는 명령을 발하게 된다. 담보를 제공하게 하는 재판 역시도 채권자에게만 고지하면 되고 채무자에게 고지할 필요는 없다.
담보제공명령은 채권자의 권리를 침해하는 것은 아니기 때문에 채권자는 이에 대해 불복할 수는 없다. 담보의 내용이 지나치게 높거나 담보제공에 대해 이의가 있다면 담보를 제공하지 않고 담보제공이 이행되지 않음을 이유로 신청이 각하되면 이에 대해 즉시항고를 할 수는 있다.

 

본지 법률고문

변호사 오유경 법률사무소 (055)281-2070

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